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                      德兴市

                      2020-01-12 12:45

                        法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律,从而也就构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架: 方法论个人主义(MethodologicalIndividualism)法律经济学的主要思想来源于古典主义经济学,它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即,社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。这样,法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。 最大化原则(MaximizationPrinciple)功利和利益最大化,有时被指为是经济合理性(economic

                        即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。虽然竞争的产量也能取得,但由于现在垄断的潜在利润较大,所以为了竭力地形成、保持和阻止垄断会浪费更多的资源。由此,垄断的社会成本可能会是更高的。9.5垄断的其他障碍:市场竞争、耐用性和新进入如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格:有几个卖方处于同样地位向他供应;达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约,任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的(为什么可能这样,参见12.1)。在这样的情况下,买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价,而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性(参见13.7)。

                        自本书而且,本书

                        读者可能会记起我们16.7非限制性实物救济在住房、营养甚至是教育方面帮助穷人就会涉及大量(但完全可以预测的)成本,因为所有这些都是非常规范的产品。但关于卫生这一问题,对支出的潜在限制是不存在的。假设穷人有权取得任何他们“需要”的医疗资助,而不顾任何成本。那么,如果有一穷人得了肾功能衰退的疾病,他就有权取得透析法治疗,而这种疗法是极其昂贵的;或如果有一穷人得了心脏病,他就有权进行外科手术,甚至进行心脏移植,还有可能要求安置机械心脏。如果人们拒绝他的这些要求,其理由就是货币可以决定谁生谁死——这一观点从效率的角度来看是一个可接受的准则,但许多人不会认可它。我们可以看一下联邦法律(残疾儿童教育法,the Educationfor All Handicapped Children Act)的规定:所有残疾儿童都可以取得“免费和适当的公共教育”。其计划就是向儿童提供使其知识最大化所必需的公费教育,这又是不考虑成本的。如果一个儿童具有严重的肢体残废和体内疾病,那么这种教育成本就可能是极为巨大的。而且这一计划的实施并不仅仅限于穷人。虽然其理由可能是,有些残疾人教育所需要的资助措施是对可怕的不幸进行社会保险的有效方法,而且是一种涉及最低道德危机问题的方法(为什么?)。但很明显的是,虽然为了使某些残疾儿童成长到正常儿童的水平需要无限的开支,但教育残疾儿童的最佳开支就更是一个天文数字了。

                        不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得(或至少认为它们自己将变得)更善于作出艰难的事实性决定,所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低(在

                        本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识,虽然它对至少学过一些法律知识的人们比没有学过任何法律知识的人更有用,但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后,正如我所说,本书是一部法律的经济分析的学术专著,但它确实比预想的要略显简短和不够全面,这是因为本书主要是为学生所写。虽然大部分的思想来自以前的出版物(每章之后都有参考书部分),有的是我自己的,有的是其他学者的,但本书像前几版一样,包含了大量的原始分析。 读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自1977年(我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章:道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们:担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷;芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助;罗伯特·姆罗夫卡为

                        17.2征兵许多税种并不是显性的,征兵就是其中之一。反对征兵的经济理由有两方面。第一,由于政府使用的军事人力价格要比应征者时间的机会成本低,所以它会促使政府过度地使用人力而替代其他输入。这一反对意见在和平时期是有道理的(至少从经济学的角度看是这样的),那时对军事人员的需求和危险都是比较小的,从而限制了政府取得足够的人员所必需的开支。但在战争时期,对纯粹自愿的兵员开支也是很大的。税率大幅度提高(例如通货膨胀率提高,这也是税收的一种形式),会有并正在产生(我们不久将看到)着低效率的替代效应。不可预料的战时征兵(因为战争是不可预期的)不可能具有同样的替代效应。它像是一种人头税。征兵使军队使用过多人力的激励和很高税率的低效率替代效应之间的对比是不确定的。但也许在军队不受严格预算约束的全面战争情况下,前者的低效率就相对显得不重要了,最佳的方法也许是要求所有体质合格的年轻男子参战。反对征兵的第二种经济学观点是,征兵产生了新兵的次佳混合,因为它无视每个个人之间服兵役的机会成本差异。(所以征兵既从平民劳动力中取走了太多的人,又取错了人。)A可能仅仅由于放弃了年价值4万美元的工作机会(B的年价值只是1.2万美元)而并不比B更适于当兵,但只要A不是更差,军队就不会关心对他征兵所产生的更高的社会成本。而这种反对意见在像第二次世界大战这样的全面战争中就无说服力了。合格年轻人中适于服役的部分越大,从中选择合适的人的问题就越不严重。即使在第二次世界大战中,那些在必备岗位上的年轻人也可免服兵役,这是调整潜在新兵社会机会成本的一种原始方法。在南北战争中,北方实施了征兵制,但也允许被征募的人通过雇佣他人替代他或交一笔固定的费用而免除兵役。这并没有解决征兵的第一种反对意见的问题(为什么?),但这解决了第二个问题。由此,总的来说它比第二次世界大战允许必备岗位上的工人免除兵役但没有交钱免除兵役规定的征兵制度更有效率吗?或者,你能想出经济理由来说明每一种方法都可能是对该战争采用的最佳方法吗?17.3货物税

                        实际上,我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的,隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时,他就自然会设法隐匿其所作所为,而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下,决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的:D=L/P,其中D是最佳损害赔偿额,L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害(包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整),而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1,那L和D就是等量的。但例如,如果L=1万美元,P=0.1,即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁,那么D(即最佳刑罚)=10万美元。只有这样,潜在侵权行为人的预期刑罚成本(pD)才等同于其行为的损害(L)。当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时,最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下,它会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会所普遍采用的三种可能的对策是:

                        我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助;感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯,尤其是戴维·D·弗里德曼,他们为本书提供了许多有益的建议;还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书理查德· A·波斯纳 1992年3月  《法律的经济分析》

                        如果我们可以测试和衡量垄断利润,那么就可以对它们直接征税,而且由于它们是经济纯利,所以这种征税就不会有替代效应。但是,如果对垄断征收货物税,那么就会像对竞争销售者的物品征税一样必然会有替代和分配效应。如图17.2所示,货物税使垄断者面临一种新的需求(平均收入)表,并由此使他要重新计算其边际收入表。他的新价格(即边际成本和新边际收入的交点)比原来高了,而其产量却比原来低了。税收(图中阴影部分)是由消费者、垄断者(减少了他的垄断利润)和用于产品生产过程中的非弹性供应的资源所有者共同承担的。

                        一旦犯罪的预期处罚成本得以确定,就有必要选择一种刑罚几率和严厉度之间的组合,它能将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人。让我们以罚金作为开端。一项1,000美元的预期处罚成本可以通过以下组合而予施加:罚金为1,000美元和查获及定罪几率为1、1万美元罚金和几率为0.1、100万美元罚金和几率为0.001……如果无论罚金数额多大都假设罚金征收成本为零,那么最有效率的组合是几率无限趋向于零和罚金无限趋向于无穷大。由于当查获和证明罪犯有罪的成本随查获几率上升时——即更高的查获几率表明比查获几率很低时需要更多的警察、公诉人、法官、辩护律师——罚金征收成本仍依假设不论罚金数额大小为零。所以,罚金数额的任何增长都是无成本的,而旨在抵消罚金增长以维持预期处罚成本不变的任何查获和定罪几率的相应下降都会减少实施成本——如果查获和定罪几率的下降无限趋于零,那么实施成本就可能下降到零。但是,在罚金成本与罚金数额无关这一假设上还存有一些问题:1.如果罪犯(或他们中的有些人)厌恶风险,那么罚金的增长将不会是一种无成本的转让性支付。在我们的模式中,为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额,是因为要么不支付罚金(由于犯罪被阻止了),或者如果支付,它也只将相同的数额从罪犯向纳税人转移。但对一个厌恶风险的罪犯而言,查获和定罪几率的任何下降及对那些被查获和被定罪的人的罚金的任何增长都会产生不为国家转入岁入的负效用。所以,对厌恶风险的罪犯所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。即使风险偏好罪犯与风险厌恶罪犯的数目一样多,这种效果仍无法由于其对风险偏好罪犯的作用而抵消。就更高的罚金和更低的查获和定罪几率会增加风险偏好者的效用这一点而言,罚金不得不被提高到另一等级以确保其能阻止犯罪,它使风险厌恶者受到更多的痛苦。

                        B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLawReview)》编辑;1972~1981年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(Journal of Legal Studies )》编辑工作。 波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》( 1973年,二 法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就,为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在,有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”;有人认为经济学是市场科学,所以非市场行为无疑在它的领域之外;有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名;也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信,“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是:30年来,一些法律经济学研究中心的创立;一批研究项目、研习班和专门学位的开设;“法律的经济分析(Economic

                        法院已通过其法官制定的“实质高于形式(substance overform)”原则努力降低公司重整的社会成本,从而将全部目的和作用在于规避税收的重整和其他交易在税收问题上视为无效。当这一思想用于公司重整时,为了促进具有潜在有益经济后果的交易(如将风险重新配置到更有能力的风险承担者处、降低代理成本、将资产转向更有价值的用途等),可以对此免征所得税。如果他们的交易只是为了达到减税的目的和作用而没有潜在的有益经济后果,那就不应该用税收优惠待遇来鼓励,因为这种交易只会产生交易成本并将税负(tax burden)转向其他纳税人。它们仅仅是一种重新分配。如果一个企业出售,那么买方是应将全部购买价格看作一种应折旧成本,还是必须对组成企业的各项财产进行各别估价以决定应折旧成本呢?后者是一种惯用的方法;而且当财产估价低于企业购买价格时,这种差额被转让到被称作商誉(goodwill)或继续经营价值(going-concern value)的无形财产上,而且无法因税收而折旧。这在经济学上有道理吗?如果企业的实物资产估价是通过企业由此所得之预期收益的资本化而进行的,那么由于购买价格同样是预期收益的资本化,所以就不存在任何残差了。但如果实物财产依替代它们的成本来估价,那就还会存在大量残差。这种不一致性的可能理由中,有两项可能是尤其重要的。第一,可能存在着非实物资产,尤其是各种形式的人力资本。第二,企业可能拥有一些垄断力,以至它的产品价格不会下降至边际成本。在第二种情况下,是否允许税额扣减在原则上就取决于垄断力的来源了——但对负责每一项交易的税收的国内税务署而言,调查这一情况就几乎是不可能的了。第一种情况下的主要问题是,(在征税当局看来)测定类型不同的财产的寿命,以决定折旧的最佳阶段。但是,由于现行法律允许企业为了税收而使其实物资产折旧快于实际预期的消耗,所以担心非实物资产的折旧率会高于其实际消耗率是没有理由的。当所有这些都加上非市场方法所造成的资产估价成本和困难,那么人们就会有强有力的理由认为:买方应被允许对其收购的卖方企业的全部成本进行折旧。

                        如果当罪犯有支付能力的情况下罚金确实是一种比监禁更有效的处罚方法,那么我们如何才能解释为处罚经济性、非暴力的中产阶级犯罪——如价格固定、漏税、证券诈骗、贿赂等犯罪——而越来越多地运用监禁性重刑呢?不仅因为其中的大多数罪犯都能支付高额罚金,而且是即使在支付能力内的罚金不足以构成威慑,施加某些罚金的可能性也降低了最佳监禁刑期。无疑,现代美国令人惊奇的财富也为巨额经济犯罪创造了机会,但这也增加了罪犯能够支付大额罚金的可能性。而且,经济犯罪处罚的耻辱效果可能是很大的。一个人的收入能力越大,那么因定罪对其收入能力的极大影响所造成的潜在损失就越大。而且,上层阶级要比下层阶级更依赖于交往网络和工作安排以取得其收入,而当一个人被认定为严重犯罪时,他的交往网络就会崩溃。如果我们前面效用和死亡风险之间的非线性关系分析是正确的话,那么即使是数百万美元的诈骗,其所产生的社会成本也比杀害一个无用的人所产生的社会成本低。最后,许多经济“犯罪”(例如内幕交易)正如我们在以后几章要看到的那样,存在着有分歧的福利意义;很明显,对不造成严重危害的犯罪处以严刑是一种不明智的行为:对巫术和妖术提起公诉就是教训。由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯,这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚,而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的,那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了,而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。这一死刑的论证并不是结论性的。由于这种刑罚的过于严厉和不可逆转性,错判所导致的成本就非常高,所以在死刑案诉讼中将要投入更大量的资源(参见21.3)。如果死刑的增量威慑效果比长期监禁小,那么额外的资源投入就可能是不合理的。但有证据却能证明,死刑的增量威慑效果是很大的。死刑同时还为边际威慑力的考虑所支持(虽然是不肯定的)。如果对谋杀的最高刑罚是无期徒刑,那我们就不可能要求对武装抢劫也处以无期徒刑。但如果我们由此而将武装抢劫的最高刑罚从无期徒刑降至20年有期徒刑,那么我们就不能对某些更轻的犯罪处以20年有期徒刑了。然而,这并不意味着死刑应该适用于杀害一个人的谋杀(simple murder)。因为如果这样的话,我们就会碰到对杀害多人的谋杀犯(multiple murderer)的边际威慑问题。也许死刑应专门适用于他,这样才能使谋杀犯免于杀害其谋杀行为的证人。这一观点的重要适用就是囚禁谋杀犯。如果一囚犯因谋杀罪而在服无期徒刑,那么他就不会有在狱中杀人的激励,除非狱中杀人可处以死刑。

                       
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